Las cláusulas suelo constituyen uno de los temas de más actualidad en los despachos de abogados. Conversamos con Luis Suárez Mariño, letrado avilesino con más de veinte años de ejercicio profesional, especialista en Derecho de Consumo, director de Integra Abogados y Consultores y amigo y colaborador de Canalta Abogados y Asesores.

Hola Luis, a finales de la semana pasada conocimos la aprobación del Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. Esta norma se aprueba como consecuencia de la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecarios. Más allá de su contenido, sobre el que podemos hablar brevemente luego, si te parece, llama la atención la forma normativa empleada por el Gobierno, ¿no? Un Real Decreto-Ley, norma con rango de ley y prevista sólo en caso de extraordinaria y urgente necesidad. La norma modifica algunos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de ahí la necesidad del rango normativo. ¿Crees que está justificado recurrir a ese instrumento?

Creo que sí. Sin perjuicio de que haya habido tiempo mucho antes, desde la STS de mayo de 2013, para empezar a “arreglar las cosas” algo más pausadamente, lo cierto es que una solución extrajudicial es deseable para evitar un colapso de los juzgados. Se trata de encauzar una situación que afecta a una institución clave de nuestra economía y, por tanto, de nuestra sociedad, como es la concesión de crédito. Otra cosa es que el recurso a los tribunales sea un derecho constitucional y, por tanto, la solución extrajudicial no puede ser obligatoria.

Existe, creo, una cierta demonización de la banca que se “nos está yendo de las manos” y desde el punto de vista jurídico, quizás también. Existe un consenso y un respaldo jurisprudencial amplio sobre las cláusulas suelo, pero todos hemos visto ciertas exageraciones. Por ejemplo, hay una sentencia (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona, de 7 de diciembre de 2016), que como anula, por abusiva, la cláusula que establece la responsabilidad personal subsidiaria en un contrato de préstamo hipotecario. ¿Cómo lo ves?

A ver, por partes. Desde el punto de vista económico o social, no podemos olvidarnos de que las entidades de crédito son esenciales para nuestra economía. Además, son empresas privadas, que pertenecen a sus accionistas. Como empresas, su negocio principal es combinar operaciones crediticias de activo y pasivo para obtener beneficios. Debe haber un marco regulatorio claro y seguro que respete estas premisas y que proteja al consumidor, pero que no paralice a las entidades. Desde el punto de vista jurídico, debemos trasladar a nuestros clientes y al público en general que las cláusulas suelos son lícitas y legítimas en cuanto a su contenido. Esto quiere decir que las cláusulas suelo no son abusivas porque establezcan intereses altos, sino porque no cumplieron, en algunos casos, un obligado control de transparencia.

Un control que en el caso de las cláusulas suelo y otras incluidas en el préstamo es especialmente riguroso, por imperativo legal, en el ámbito de protección al consumidor, claro.

Claro, por eso, los casos que son merecedores de reparación son los de muchos consumidores que, en efecto, no tuvieron conocimiento real de la existencia y trascendencia  de la  cláusula suelo. Por ejemplo, porque se subrogaron en el préstamo hipotecario suscrito por el promotor de la vivienda que adquirieron. Hay casos en que la cláusula suelo figuraba oculta, sin la debida transparencia en la escritura, ocultando su verdadera trascendencia en el devenir del contrato. Otras veces, el préstamo fue publicitada por el banco como “de  tipo variable” cuando, sin duda, no lo era si se producía una bajada del Euríbor por debajo del suelo.

En otras ocasiones, el banco no explicó, sencillamente,  al cliente el escenario previsible, a medio plazo, de bajada de los tipos y la cláusula figuraba con otra –a modo de contrapartida- que fijaba un tipo máximo o techo, para nada previsible (un 19%, por ejemplo).

En todos estos casos, como también en aquéllos en que el banco  no realizó una  oferta vinculante con anterioridad al otorgamiento de la escritura, ni facilitó  al  cliente la posibilidad de  elegir entre préstamos de la propia entidad, a tipo fijo o variable sin suelo, la cláusula ha sido considerada abusiva por los Tribunales.

Lo que ocurre es que la “mala praxis” de los bancos ha afectado a muchas otras cuestiones, como los “productos tóxicos” que se comercializaron y se contrataron ilegítimamente. Nos hemos encontrado todos con casos de clientes en los que hay inclumplimientos o cumplimientos contractuales defectuosos, vicios del consentimiento, nulidades radicales… Esta realidad ha generado muchas demandas contra las entidades y ha creado esa mala fama de la que hablábamos, ¿no crees?

Por supuesto, preferentes, subordinadas, obligaciones convertibles, swaps que se han colocado o comercializado a través de contratos claramente anulables, cuando no nulos por ser contrarios a normas imperativas que protegen a los consumidores y usuarios. Sin embargo, nosotros, como juristas debemos ser rigurosos y recordar constantemente que la ley no ampara el abuso del derecho.

Acuérdate, además, que han surgido noticias, que están siendo investigadas penalmente, sobre extorsiones de cierta asociación de consumidores de productos bancarios…

Eso que comentas es un claro ejemplo de cómo se extienden los conocidos como “delitos de corrupción” y podríamos enlazarlo con aspectos como la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el Corporate Compliance o, incluso, más ampliamente con la ética de las empresas y la responsabilidad social corporativa. Otro día podemos profundizar sobre ello.

Por supuesto. Algunos de nosotros, como sabes, ya estamos empezando a colaborar profesionalmente con las empresas en materia de cumplimiento normativo penal.

Volviendo a los préstamos hipotecarios y a las cláusulas suelo, ¿qué aspectos destacarías del Decreto-Ley 1/2017?

Yo destacaría, en primer lugar, que es voluntario como ya decíamos y como no podía ser de otra manera. En segundo lugar, hay que matizar que es sólo aplicable a las cláusulas suelos que no cumplan el doble requisito de transparencia.  Sin embargo, no afecta a otras posibles cláusulas abusivas. Finalmente, en cuanto a la satisfacción para el consumidor, ésta puede consistir en el abono de una cantidad líquida que cubra principal de lo cobrado e intereses. No obstante, la  entidad puede también ofrecer a una amortización del principal del préstamo. El consumidor será quien elija.

En este caso, hay una diferencia en las repercusiones fiscales que la operación puede tener para los usuarios, ¿verdad?

Sí. El consumidor que hubiera deducido en sus declaraciones de renta la cantidad pagada como inversión en vivienda habitual, ha de regularizar sus declaraciones fiscales, lo que no ocurre si la cantidad a recibir se compensa vía amortización del capital pendiente. Esto aconseja analizar cada caso con cuidado antes de escoger una u otra opción.

¿Cuál es tu opinión sobre el contenido del Decreto-Ley? ¿Crees que protege al consumidor o a los bancos?

Bueno, la verdad es que es una norma que trata de minimizar los daños para la banca, toda vez que limita la cuestión a las cláusulas suelo. En ese sentido, la norma no se extiende a otras cláusulas ya declaradas abusivas por el Tribunal Supremo, como la repercusión de los gastos de titulación e inscripción de las hipotecas y particularmente los gastos de gestión. Fíjate que estos servicios de gestoría pasaron a las gestoras de los Bancos sin ningún control. Vamos, que fueron impuestos por el propio Banco. Por otra parte, es evidente que el Decreto-ley trata de evitar el aluvión de demandas judiciales previsibles con mayor retraso para la Justicia.

¿No crees, sin embargo, que es muy limitado? Por una parte, el concepto de consumidor se restringe a las personas físicas; por otra, nada contempla sobre los gastos de constitución de hipoteca (tasación, notaría, registro y gestoría) que, según la jurisprudencia también puede reclamar el consumidor. ¿No crees que se ha perdido una oportunidad?

Vayamos por partes. Primero, el concepto de consumidor lo ha fijado hace tiempo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Este Tribunal ha indicado que cuando el bien adquirido, en este caso un inmueble, se incorpora como elemento del inmovilizado de un negocio o una actividad profesional, el destinario del bien, aunque no lo adquiera para revender, no es considerado consumidor, careciendo por tanto de la especial protección que otorgan al mismo las Directivas y legislaciones nacionales de defensa de los consumidores y usuarios.

Desde luego para mí es injusto, porque el pequeño autónomo o profesional carece de poder de negociación frente a un banco igual que un consumidor, pero así están las cosas. Para los profesionales y empresarios basta que la cláusulas sean comprensibles desde el punto de vista gramatical y no se exige una control de transparencia o comprensibilidad real de las mismas.

Por lo que respecta al contenido objetivo del Decreto-Ley, desde luego para mí es insuficiente, porque sólo se refiere a las cláusulas suelo, y además de ellas,  o las antes aludidas que imponen al consumidor los  gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden  a la banca, existen otras muchas que pueden ser abusivas.

Por ejemplo, son abusivas las cláusulas que  prevén la aplicación de comisiones que no responden a la prestación de ningún servicio. Es el caso de la de reclamación de posición deudora, o la comisión de apertura consistente en  un porcentaje sobre el monto del préstamo. En estos casos, no consta el servicio concreto que las justifique.

También son abusivas las cláusula que imponen al consumidor la contratación de determinados productos accesorios. Todo ello, por no hablar de aquéllas que fijan intereses moratorios desproporcionados y usurarios. También es especialmente gravosa la cláusula que otorga a la entidad la facultad de dar por resuelto el préstamo por el impago, incluso parcial, de una sola cuota, sin tener en cuenta la duración y cuantía del préstamo. Estas cláusulas también han sido declaradas abusivas por los tribunales y quedan al margen de la solución extrajudicial arbitrada por el Decreto-ley.

Para finalizar, Luis, me gustaría preguntarte por la estrategia de INTEGRA ABOGADOS Y CONSULTORES, el despacho que diriges, para los casos que te puedan plantear tus clientes.

En Integra ya hemos llevado muchos casos antes de esta última Sentencia del TJUE. Muchos se han resuelto extrajudicialmente y otros yendo a los Tribunales. Nuestra estrategia es analizar cada hipoteca y ver lo que se puede reclamar en relación a cada una de ellas. Luego, reclamamos extrajudicialmente. Finalmente, si no hay contestación o ésta es insatisfactoria, demandar.

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